江苏省宿迁市中级人民法院
刑事裁定书
（）苏13刑终号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩振飞，男，年1月15日出生于河南省清丰县，住河南省清丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于年9月20日被泗洪县公安局刑事拘留，同年10月27日被取保候审，年9月12日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人刘录、王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）关朝起，男，年
5月12日出生于河南省清丰县，住河南省清丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于年9月20日被泗洪县公安局刑事拘留，同年10月27日被取保候审，年9月12日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人张洁卉，河南天盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈永广，男，年2月12日出生于河南省清丰县，住河南省清丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于年9月20日被泗洪县公安局刑事拘留，同年10月27日被取保候审，年9月12日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人王洪生，河南金谋律师事务所律师。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院提起公诉的原审被告人韩振飞、关朝起、陈永广犯诈骗罪一案，于年6月28日作出（）苏刑初84号刑事判决。原审被告人韩振飞、关朝起、陈永广对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员赵庆出庭履行职务，上诉人韩振飞及其辩护人刘录、王昆鹏，上诉人关朝起及其辩护人张洁卉，上诉人陈永广及其辩护人王洪生到庭参加诉讼。在审理期间，因江苏省宿迁市人民检察院提出延期审理建议，本院于年10月24日决定延期审理，后于同年11月24日决定恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定，年3月，被告人韩振飞成立河南祥桢企业咨询有限公司（以下简称祥桢公司），任法定代表人。年9月，被告人韩振飞以被告人关朝起等人名义成立河南濮阳起飞市场营销策划有限公司（以下简称起飞公司）。
年年底，祥桢公司和起飞公司合并（未办理工商登记变更）。被告人韩振飞、关朝起等人先后以祥桢公司、起飞公司名义与湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称久丰公司）的会员单位湖南中茂资本管理有限公司（以下简称中茂公司）签订协议，成为中茂公司的057、058代理商，约定由祥桢公司、起飞公司为中茂公司发展客户到久丰公司的湖南有色金属交易平台（以下简称金属交易平台）开户,中茂公司与客户进行封闭交易，即由中茂公司和发展客户进行“对赌”，由中茂公司缴纳一定的保证金至久丰公司，在保证金的范围内与发展的客户“对赌’,即客户亏损即为中茂公司盈利、客户盈利即为中贸公司亏损，久丰公司提取一定比例的手续费。祥桢公司、起飞公司与中茂公司约定，祥桢公司、起飞公司提取其发展客户交易手续费（扣除交易平台收取费用的余额）和点差费的73%至75%，剩余部分归中茂公司，祥桢公司、起飞公司提取客户平仓亏损（头寸）的30%，剩余部分归中茂公司。
被告人韩振飞负责公司全面工作，被告人关朝起负责公司后勤和财务工作，被告人陈永广负责发展客户，并担任销售部飞跃队队长。公司又招聘刘某1、陈某、白某1、马某分别担任销售部猛虎队、飞虎队、野狼队、奇迹队四个战队队长，带领队员发展客户、指导客户操作；招聘李某、张某1担任公司分析师，指导客户操作；招聘刘某2、杨某等数十人为各销售战队队员，负责为公司开发客户。
年7月至年10月，被告人陈永广与刘某1等战队队长带领各自战队队员刘某2、杨某、勾某、郭某1等人，使用微博、QQ在互联网上寻找目标客户，将目标客户骗至公司建立的QQ群中。由战队队长或者队员冒充客户，虚构在该公司指导老师指导下投资盈利的事实，通过向客户发送虚假盈利截图等方式，夸大指导老师的能力，引诱客户开户，使客户入金到金属交易平台进行现货交易（交易中设定高额的手续费用与点差费用）。客户实际投资后，再通过使用“话术”、向客户发送虚假盈利截图的方式，利用客户相信、依赖指导老师指导的心理，故意给客户与自己对行情判断相反的投资建议，让客户在反复交易中不断损失手续费、点差和亏损。祥桢公司与中茂公司按照约定比例从客户的损失中分成牟利。
在上述时间段内，被告人陈永广以及刘某1、刘某2、杨某等人按照上述操作方式，先后使姚某、石某、葛某等15名客户在金属交易平台开户、入金、交易，致15名客户损失共计万余元。分述如下：
1.年5至6月，猛虎队队长刘某1通过虚假宣传的方式，引诱姚某在金属交易平台开户、入金，并以分析师的身份诱导姚某在该平台多次交易，造成姚某损失.39元。
2.年8月，猛虎队队员勾某通过虚假宣传的方式，引诱郭某2在金属交易平台开户、入金，由刘某1、张某1以分析师的身份诱导郭某2在该平台内多次交易，造成郭某2损失元。
3.年4至10月，飞跃队队员刘某2通过虚假宣传，引诱石某在金属交易平台开户、入金，并由被告人陈永广与张某1、李某以分析师的身份，诱导石某在该平台内多次交易，造成石某损失.8元。
4.年11月至年8月，猛虎队队长刘某1通过虚假宣传，引诱白某2在金属交易平台开户、入金，并由张某1、李某以分析师的身份诱导白某2在平台中多次交易，造成白某2损失元。
5.年7至8月，猛虎队队员杨某通过虚假宣传，引诱徐某在金属交易平台开户、入金，并由刘某1、张某1以分析师的身份诱导徐某在平台中多次交易，造成徐某损失.86元。
6.年1至4月，飞跃队队员以虚假宣传的方式，引诱张某2在金属交易平台开户、入金，并由被告人陈永广以分析师的身份诱导张某2在平台内多次交易，造成取张某2损失元。
7.年4至8月，飞跃队队员郭某1通过虚假宣传的方式，引诱方某1在金属交易平台开户、入金，并由张某1、李某以分析师的身份诱导方某1在平台内多次交易，造成方某1损失元。
8.年12月至年3月，奇迹队队长马某通过虚假宣传的方式，引诱王某在金属交易平台开户、入金，并由张某1、李某以分析师的身份诱导王某在平台内多次交易，造成王某损失.42元。
9.年5至6月，被告人陈永广通过虚假宣传的方式，引诱程某在金属交易平台开户、入金，并以分析师的身份诱导程某在平台内多次交易，骗取程某.32元。
10.年6至7月，野狼队队员张某3通过虚假宣传的方式，引诱吴某在金属交易平台开户、入金，并由张某1以分析师的身份引诱吴某在平台内多次交易，造成吴某损失.45元。
11.年3月，被告人陈永广通过虚假宣传的方式，引诱霍某在金属交易平台开户、入金，并以分析师的身份诱导霍某在平台内多次交易，造成霍某损失.35元。
12.年3至4月，猛虎队队员刘某3通过虚假宣传的方式，引诱方某2在金属交易平台开户、入金，并由刘某1、张某1、李某分别以分析师的身份诱导方某2在平台内多次交易，造成方某2损失元。
13.年10至12月，猛虎队队员岳某通过虚假宣传的方式，引诱严某在金属交易平台开户、入金，并由他人以分析师的身份，诱导严某在平台上多次交易，造成严某损失元。
14.年6月，猛虎队队员刘某4通过虚假宣传的方式，引诱袁某在金属交易平台开户、入金，并由张某1、李某以分析师的身份诱导袁某在平台内多次交易，造成袁某损失.36元。
15.年8至9月，猛虎队队员杨某通过虚假宣传的方式，引诱葛某在金属交易平台开户、入金，并由刘某1以分析师的身份诱导葛某在平台内多次交易，造成葛某损失.8元。
原判另查明，被告人关朝起归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：被告人韩振飞、关朝起、陈永广均的供述，被害人姚某等人的陈述，未到庭证人刘某1等人的证言，银行交易记录、电子数据及相关书证，案件查破经过、抓获经过以及户籍证明等。
原审法院认为，被告人韩振飞、关朝起、陈永广以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案是共同犯罪。被告人韩振飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人关朝起、陈永广在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人关朝起归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人关朝起、陈永广均予以减轻处罚。被告人韩振飞、关朝起、陈永广犯罪行为给被害人造成的经济损失，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以诈骗罪分别判处被告人韩振飞有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元；判处被告人关朝起有期徒刑六年，并处罚金十万元；判处被告人陈永广有期徒刑六年，并处罚金十万元。责令被告人韩振飞、关朝起、陈永广退赔被害人经济损失。
上诉人韩振飞提出，认定其构成诈骗罪的证据不足。
上诉人韩振飞的辩护人提出：1.本案中，相关交易规则是合法的，韩振飞等人是不能控制的，被害人的损失从始至终都是建立在合法基础上；2.韩振飞的公司在被害人与上线公司之间起到居间介绍的作用，赚取的费用合法合规；3.韩振飞公司存在夸大宣传的行为，该行为仅是为了吸引客户，没有让被害人产生错误认识从而交付财物。因此，上诉人韩振飞不构成诈骗罪。
上诉人关朝起提出，其不构成诈骗犯罪。
上诉人关朝起的辩护人提出：1.关朝起的公司系处于居间介绍的作用；2.久丰公司的业务有相关政府的批准，虽然开展的并非现货交易，但仅能认定被害人与久丰公司的民事法律关系无效，不能认定被害人系被关朝起等人诈骗；3.关朝起的公司不存在操作价格以及卷款逃跑等情形。因此，上诉人关朝起不构成诈骗罪。
上诉人陈永广提出：1.其提供给被害人的信息仅是建议，被害人都是自主决定购买，其没有虚构事实；2.无论被害人盈亏，其都可以得到手续费、点差等费用，其不具有非法占有客户资金的故意；3.金属交易平台是合法合规的平台，手续费、点差等费用是久丰公司设定的，其公司不能控制该费用；4.被金属交易平台以及中茂公司分得的钱款不能认定为其犯罪数额。因此，其不构成诈骗罪。
上诉人陈永广的辩护人提出：1.被害人对交易产生的手续费和点差等是明知的，陈永广等人并未隐瞒真相；2.陈永广的公司对被害人在久丰公司交易金属平台内的交易不知情，也不能控制相关行情走势，不具有非法占有被害人钱款的故意。因此，陈永广不构成诈骗罪。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，三上诉人利用国家禁止的交易方式，通过虚假的方式，诱骗被害人进行交易，骗取的财物被其非法占有，应认定其三人构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，且三上诉人采用的方式对社会的危害程度比传统的诈骗犯罪手段更为隐蔽，危害性更大，建议依法驳回上诉，维持原判。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合归纳本案二审中的主要争议焦点：1.三上诉人的行为是否构成诈骗罪；2.久丰公司及其平台、中茂公司的活动是否合法合规；3.相关犯罪数额的认定。
经审理查明，原判认定上诉人韩振飞、关朝起、陈永广自年3月成立祥桢公司和起飞公司后，伙同他人，在互联网上寻找目标被害人，将被害人骗至其公司建立的QQ群中，由其公司人员冒充其他客户，虚构在其公司指导老师指导下投资盈利的事实，通过向被害人发送虚假盈利截图等方式，引诱被害人通过中茂公司到久丰公司的金属交易平台进行所谓的“现货”交易，隐瞒被害人投入的资金实质上被封闭用于和中茂公司进行“对赌”的事实，通过设定高额的手续费、点差费用，让客户在反复交易中不断损失手续费、点差和亏损，其按照约定从被害人的损失中分得非法利益。按照上述方式，其公司先后使姚某、石某、葛某等15名被害人损失共计万余元的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人供述
（1）上诉人韩振飞供述，证实其系湖南有色金属交易平台下面的会员单位中茂公司的代理，其公司就是通过开发客户让客户到平台交易，赚取客户交易产生的手续费、点差费和头寸。手续费和点差73%至76%被其公司提成，头寸一开始25%，后变成30%，剩下的都被中茂公司和金属交易平台提成了。其知道公司员工存在夸大宣传的行为。其知道中茂公司是和客户进行相互博弈，客户要是赚钱就赚的是中茂公司的钱，客户亏钱了，也是亏给了中茂公司。
（2）上诉人关朝起的供述，证实其公司于年9月成立，法定代表人是其，但老板是韩振飞，其负责招聘业务员以及公司后勤工作，韩振飞负责公司全面工作。公司主要通过业务员开发客户，让客户入金交易，产生亏损，公司和会员单位分客户的亏损。客户交易的手续费和点差73%被其公司提成，客户交易的亏损（头寸）被其公司提成30%。公司通过发微博寻找客户，再用QQ发展客户，在QQ聊天时发一些虚假信息，让客户觉得容易赚钱，以小博大，刺激和诱惑客户入金进行交易，公司让分析指导老师指导客户频繁喊单，产生手续费、点差和亏损，慢慢把客户入金亏完直到出金。公司发的虚假信息是业务员从金属交易平台模拟盘中模拟交易赚钱的截图；业务员还用QQ小号当托，冒充客户和客户聊天，刺激客户产生贪心，后入金交易，其实客户都是亏损的，几乎不可能赚钱。
（3）上诉人陈永广的供述，证实其和韩振飞、关朝起是朋友关系，年9月其到韩振飞的公司上班，年8月份左右，韩振飞安排其担任飞跃队的队长，并其负责公司新员工的培训。公司的法人是关朝起，但韩振飞占50%的股份，其和关朝起各占25%股份。队长的职责是管理队员、帮助队员寻找客户、日常管理工作、扮演指导老师。在公司工作，首先从网上购买QQ号和微博号，建QQ群，加入全国的一些和投资类有关的股票群，或者和投资类有关的 陈以强
审判员 季 艳
审判员 张成飞
二〇二〇年一月二十一日
书记员 靳聪聪
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